В одній із справ, розглянутих недавно Верховним Судом, захисник посилався на те, що засуджений набув статус підозрюваного лише в останній день досудового розслідування, внаслідок чого був позбавлений можливості ефективновикористовувати свої процесуальні права. (§5)

Верховний Суд визнав, що засуджений був в цій справі єдиним учасником ДТП, який міг підозрюватися у вчиненні злочину (§54). 

Таким чином, протягом всього досудового розслідування сторона обвинувачення допитувала особу як свідка попри того, що допити проводились у зв’язку з можливим вчиненням ним злочину.

Верховний Суд не побачив порушень в цих обставинах, зазначивши лише, що «момент, коли особа має бути повідомлена про підозру, вирішується стороною обвинувачення виходячи з потреб розслідування та інших обставин провадження». Відповідно, Суд постановив, що він «не вважає доречним визначати, коли стороні обвинувачення доцільно вчиняти цю процесуальну дію». (§54)

Тобто, в Україні рішення про те, коли надавати особі права підозрюваного, вирішує сторона обвинувачення «виходячи з потреб розслідування» і «доцільності». Таким чином, сторона обвинувачення може залишати особу в статусі свідка і допитувати її у зв’язку з підозрою в можливій причетності до вчинення злочину.

Див., наприклад, повідомлення про те, що Генеральна прокуратура викликає особу на «допит як свідка у кримінальному провадженні за фактом можливого перевищення ним повноважень».

Практика ЄСПЛ та міжнародних судів показує, що. в залежності від підстав для підозри, можна виділити дві ситуації: підстави підозри для арешту та підстави для надання особі процесуальних прав при допиті.
В другому випадку вимоги до підстав підозри значно нижчі ніж у першому.

 Підстави підозри для арешту (ст. 5.1(c) Конвенції)

Згідно зі ст. 5.1(с) ЄКПЛ, арешт або затримання особи допускається лише за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення.

Для обґрунтованої підозри повинні бути факти або інформація, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа можливо вчинила злочин.
Тобто, коли йдеться про арешт підозрюваного, то сторона обвинувачення повинна подолати цей високий поріг доказування.

Саме цей високий поріг було введено в КПК України для повідомлення особі про підозру. Згідно зі ст. 276 КПК повідомлення про підозру здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри.

Проблема в тому, що такий же високий поріг застосовується і для надання особі прав підозрюваного при допиті. Це нерідко призводить до порушення прав допитуваного, що, очевидно, сталося і в згаданому справі. Цей високий поріг суперечить практиці ЄСПЛ (див. нижче).

Підстави підозри для надання процесуальних прав при допиті
(ст. 6.3 Конвенції)

Згідно з практикою ЄСПЛ, якщо особа допитується у зв’язку з підозрою в причетності до злочину, попри того, що вона формально визнавалась свідком, ця особа вважається «обвинуваченою у вчиненні кримінального правопорушення» і може вимагати захисту згідно зі статтею 6 Конвенції. Незалежно від будь-яких «потреб розслідування» і «доцільності».

Див., наприклад, §14 «Посібника із статті 6 Європейської конвенції з прав людини» з посиланням на  «Олександр Зайченко проти Росії», §§ 41-43; «Янков та інші проти Болгарії», § 23; «Шмід-Лаффер проти Швейцарії», §§ 30-31; «Стірманов проти Росії», § 39, «Калея проти Латвії», §§ 36-41.

Очевидно, що цей поріг значно нижче того, що ЄСПЛ вважає необхідним для арешту.

Саме такий низький поріг застосовується і в міжнародних трибуналах ООН та в міжнародному кримінальному суді коли йдеться про допит особи.

Міжнародні трибунали ООН та Міжнародний кримінальний суд

 У процесуальних правилах міжнародних трибуналів ООН підозрюваний визначався як «особа, щодо якої прокурор має достовірну інформацію, що дає підстави вважати, що ця особа можливо вчинила злочин».

Якщо слідчий або прокурор мають намір допитати таку особу, то вони зобов’язані роз’яснити їй права підозрюваного до початку допиту. Незалежно від будь-яких «потреб розслідування» і «доцільності».

Допит такої особи не може проводитися у відсутності захисника якщо вона добровільно не відмовилась від права на захисника. Особі роз’яснюється право мати захисника без оплати, якщо у неї немає достатніх коштів для оплати. Їй також роз’яснюється право зберігати мовчання і бути попередженою, що будь-які його показання записуються і можуть бути використані як докази.

Відповідно до Статуту МКС, в тих випадках, коли «є підстави вважати, що особа вчинила злочин» і така особа незабаром має бути допитано, ця особа повинна бути інформована до початку допиту про те, що є підстави вважати, що їм скоєно злочин. Знову ж таки, незалежно від «потреб розслідування» і «доцільності».

До початку допиту цій особі також роз’яснюється право зберігати мовчання; право бути допитуваним в присутності адвоката; отримувати призначену йому правову допомогу без будь-якої оплати цією особою, якщо в неї немає достатніх коштів для оплати такої допомоги.

Таким чином, процесуальні норми трибуналів ООН і МКС не вимагають наявності доказів для підозри. Особа набуває права підозрюваного при наявності у слідчого чи прокурора достатньої інформації.

В міжнародних трибуналах і МКС, якщо в ході допиту свідка його свідчення вказують на його причетність до скоєння злочину, допит має бути негайно зупинений, особі повідомляється про підозру та роз’яснюються права підозрюваного, в тому числі право на участь захисника у подальшому допиті.

КПК України

Згідно ж з КПК особа отримує права підозрюваного лише після офіційного повідомлення їй про підозру. Таке повідомлення здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри.

Свідок не має жодного з прав підозрюваного. Він не має права мати захисника. Він може лише користуватися «правовою допомогою адвоката». Цю допомогу він повинен оплачувати сам. Звичайно ж, не кожний свідок може собі дозволити оплату такої допомоги. КПК не передбачає участі адвоката свідка у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

В 2016 р. в Верховну Раду був внесений проект закону, що пропонував «внести доповнення до статті 66 Кримінального процесуального кодексу України, якими встановити, що адвокат, який надає правову допомогу свідку, має ті ж гарантії діяльності та обов’язки, що й захисник».

Ця пропозиція була розкритикована експертами, яки, зокрема, зауважили, що обсяг наданих адвокатам і захисникам прав «обумовлюється статусом особи, якій надається правова допомога (захист)».

Таким чином, особа, що допитується у зв'язку з підозрою в скоєнні злочину, позбавляється прав підозрюваного через те, що слідчий, прокурор і адвокат наполягають на залишенні його в статусі свідка.

Крім того, свідок зобов’язаний «давати правдиві показання під час досудового розслідування». Він попереджається про  кримінальну відповідальність «за завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань слідчому та прокурору».

Відомо, що слідчі схильні відкладати момент оголошення свідку про те, що він є підозрюваним. Адже, як тільки свідку повідомляється про це, у нього, як правило, відразу ж відпадає бажання говорити зі слідчим. При цьому, він зажадає участі захисника в допитах.
КПК здійснив давню мрію слідчих і прокурорів: особу можна продовжувати допитувати як свідка, навіть якщо його показання вказують на можливе вчинення ним злочину.

В своїй Постанові Верховний Суд лише висловив здивування: «Хоча в обставинах цього провадження, коли був лише один учасник ДТП, який міг підозрюватися у вчиненні злочину […] і не заперечував своєї причетності до подій, важко знайти пояснення такого спізнілого повідомлення про підозру». (§54)

Див. також:

- «Про «підозрюваного» в КПК України»;

- «О статусе подозреваемого в УПК Украины».

 (Див. україномовну версію)

Согласно ч. 4 ст. 296 ГК Украины, имя физического лица, которое задержано, подозревается или обвиняется в совершении преступления, может быть обнародовано лишь в случае вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении него.

Защита принципа презумпции невиновности?

Можно встретить утверждения, что п. 4 ст. 296 является реализацией принципа презумпции невиновности (см., например, ссылку).
Согласно такому толкованию, «обнародование» имени лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, нарушает этот принцип (см., к примеру, ссылку).

При таком толковании трудно объяснить, например, такие сообщения в пресс-релизах МУС:

- Patrice-Edouard Ngaïssona «арестован за преступления против человечества и военные преступления»;
- Mohamed Khaled «обвиняется в военных преступлениях и преступлениях против человечества»;
- Ongwen «обвиняется в военных преступлениях и преступлениях против человечества»;
- Al Hassan доставлен в МУС на основании «ордера на арест […] за военные преступления и преступления против человечества».

Подобные пресс-релизы публиковались и международными уголовными трибуналами ООН.

Или взять, например, сообщения в ведущих зарубежных СМИ о недавнем аресте в США Льва Парнаса и Игоря Фрумана (деловых партнеров Джулиани, доноров выборной кампании Трампа).

BBC, The Guardian, The Washington Post, The New York Times, сообщая об их аресте, не только называли имена этих лиц, но и подробно рассказывали в чем они обвиняются.
Более того, в пресс-релизе окружной федеральной прокуратуры США об аресте этих лиц (разумеется, с указанием имен), излагается содержание обвинительного документа.

Именно благодаря международным СМИ мир узнал имена подозреваемых в деле о сбитом Боинге.
Именно из информации в СМИ люди узнали имена подозреваемых в отравлении Скрипалей в Великобритании.

В деле об отравлении Скрипалей прокуратура сообщила имена подозреваемых и назвала некоторые доказательства их причастности к совершению преступления (в частности, записи камер видеонаблюдения).

Разумеется, публичная идентификация лица в сообщении о его аресте, о предъявленных ему обвинениях или подозрениях не является нарушением принципа презумпции невиновности.

Этот принцип нарушается лишь при сообщении о виновности лица в совершении преступления до вступления в законную силу обвинительного приговора.

Например, согласно практике ЕСПЧ, существует фундаментальное различие между заявлением о том, что кто-либо лишь подозревается в совершении преступления, и ясным заявлением, сделанном в отсутствие вступившего в силу приговора, о том, что лицо совершило рассматриваемое преступление.
Последнее, по мнению ЕСПЧ, нарушает презумпцию невиновности, тогда как первое не вызывает возражений.

Нарушение свободы распространения информации?

Очевидно, п. 4 ст. 296 ГК относится скорее к статье 10 ЕКПЧ и ст. 19 МПГПП.
Так, согласно статье 10 ЕКПЧ, право на свободу выражения мнения включает свободу получать и распространять информацию без какого-либо вмешательства со стороны публичных властей.

Пункт 2 этой статьи допускает ограничение этой свободы для защиты репутации других лиц.

Однако, согласно практике ЕСПЧ, ограничительные меры, предпринимаемые государством, не должны препятствовать участию прессы в дискуссиях по вопросам, представляющих обоснованный общественный интерес.

Комитет по правам человека ООН также указал, что ограничения не должны быть чрезмерно широкими. Они должны быть соразмерными защищаемому интересу.
К примеру, Комитет отметил, что ценность, которую Международный пакт о гражданских и политических правах придает свободному выражению мнений, особенно высока в условиях публичных дебатов, касающихся общественных и политических фигур.

В международных трибуналах ООН, как и в других состязательных системах, существует лишь один обвинительный документ – indictment.

В трибуналах этот документ утверждается судьей.
Согласно уставам трибуналов, прокурор, при наличии достаточных доказательств, представляет судье обвинительный документ на утверждение.

Для утверждения документа, доказательства должны отвечать стандарту prima facie.
При представлении судье обвинительного документа, прокурор также представлял материалы расследования, подтверждающие наличие prima facie.
Эти материалы включали протоколы допросов, документы, карты, фотографии и т.п.

Согласно стандарту prima facie, доказательства по каждому элементу преступления, должны быть достаточны для признания лица виновным, если при рассмотрении дела в суде доказанность вины не вызовет "разумных сомнений".

Этот стандарт ниже, чем стандарт «вне разумных сомнений», необходимый для признания лица виновным.

Если судья, изучив обвинительный документ, убеждается, что доказанность соответствует prima facie, он утверждает его.

В трибуналах прокурор направляет для утверждения одновременно обвинительный документ и ордер на арест.
При аресте, лицу предъявляются оба документа.

Таким образом, по своему характеру, indictment напоминает постановление о привлечении в качестве обвиняемого по «старому» УПК.
Однако в трибуналах, как и в других в состязательных системах, нет второго обвинительного документа. Как известно, по «старому» УПК, по окончании следствия составлялось обвинительное заключение.

В трибуналах после утверждения обвинительного документа прокуратура продолжает расследование. При необходимости, прокурор может ходатайствовать перед судьей или судом (в зависимости от стадии процесса) о разрешении внести изменения в обвинительный документ.

Похоже, что Украина, как в свое время МУТБЮ, заимствовала у США модель с одним обвинительным документом.

При этом, однако, авторы УПК создали уникальный процессуальный феномен:
обвинительный акт составляется лишь по окончании досудебного расследования.
При аресте лицу объявляется о подозрении в совершении преступления. В этом статусе подозреваемого, лицо может содержаться под стражей до одного года без предъявления обвинения.

Разумеется, стандарт доказывания вины для подозрения существенно ниже, чем для обвинения.
Как правило, в международных и национальных юрисдикциях сроки предъявления обвинительного документа арестованному исчисляются сутками.

По «старому» УПК, при задержании подозреваемого, ему должно было быть предъявлено обвинение не позднее десяти суток с момента задержания.

Согласно УПК, обвинительный акт утверждается не (следственным) судьей, а прокурором.
При этом, кодекс не содержит каких-либо требований к стандарту доказывания для утверждения обвинительного акта.
Указывается лишь, что он составляется, когда собранные доказательства достаточны для … «составления обвинительного акта».

Интересно, что в УПК можно найти указание на то, что «уголовное производство закрывается» в случае, если «не установлены достаточные доказательства для доказательства виновности лица в суде» (ст. 284).
Из этого можно сделать вывод, что, при отсутствии таких доказательств, прокурор не может утвердить обвинительный акт.

См. также «Про «підозрюваного» в КПК України».

В Україні після прийняття нового КПК створилась унікальна ситуація. Після повідомлення затриманому про підозру, він залишається в статусі підозрюваного протягом усього попереднього слідства. Тобто, підозрюваний може утримуватися під вартою до одного року без пред’явлення йому обвинувачення.

Як правило, в міжнародних і національних юрисдикціях терміни пред'явлення звинувачення заарештованому обчислюються добами.

Згідно із колишнім КПК України (1960 р.), при застосуванні запобіжного заходу до підозрюваного, обвинувачення йому мало бути пред’явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування затримання (ст. 148).
Згідно з чинним КПК РФ, обвинувачення також має бути пред’явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування затримання (ст. 100).

Чинний КПК України в цьому відношенні є унікальним. Згідно з КПК, особа може утримуватися під вартою до одного року (ст. 197) без пред’явлення звинувачення.

До речі, стандарт достатності доказів для пред’явлення підозри нижче, ніж для оголошення звинувачення. І при таких низьких вимогах до доведеності вини, особа може утримуватися під вартою місяцями до закінчення розслідування.

За чинним КПК повідомлення про підозру практично означає притягнення до кримінальної відповідальності.

Як вказано, наприклад, в ухвалі одного із судів, “помилкове повідомлення особі про підозру ... спричиняє невиправну шкоду правосуддю та людині, бо ніщо, мабуть, не викликає більшої образи і більш болісної душевної травми, ніж безпідставне звинувачення у злочині.
Правоохоронні органи зобов'язані компенсувати моральну шкоду людині, що була завдана безпідставним притягненням її до відповідальності.”

До того ж до особи, визнаної підозрюваною, застосовуються запобіжні заходи.
Тому не дивно, що захисники намагаються не допустити визнання особи підозрюваним, посилаючись на недостатність доказів його вини.

Збулася давня мрія слідчих і прокурорів: особа можна допитувати як свідка, навіть якщо його показання вказують на можливе вчинення ним злочину.
Фактично підозрюваний відмовляється від (позбавляється) своїх прав, включаючи право відмовитися від дачі показань. Як "свідок", він зобов’язаний давати показання під загрозою кримінальної відповідальності.

Див., наприклад, повідомлення про те, що Генеральна прокуратура викликає особу на «допит як СВІДКА у кримінальному провадженні за фактом можливого перевищення НИМ повноважень».

До речі, отримані таким чином відомості є недопустимими як докази, оскільки отримані з порушенням прав особи.

В міжнародних трибуналах ООН і МКС свідок набуває права підозрюваного незалежно від того, повідомлено йому про це чи ні, у випадках: якщо стосовно нього є вірогідна інформація, яка вказує на ймовірність того, що він можливо вчинив злочин (МТКЮ і МТР); якщо є підстави вважати, що він вчинив злочин (МКС).

Нормативні документи МКС взагалі не містять терміну «підозрюваний». Замість цього застосовується термін «особа».

Тобто, процесуальні норми трибуналів і МКС не вимагають наявності достатніх доказів для підозри. Особа набуває права підозрюваного при наявності у слідчого чи прокурора достатньої інформації, яка не обов'язково відповідає вимогам, які висуваються до доказів.

Відповідно, в міжнародних трибуналах і МКС, якщо в ході допиту свідка його свідчення вказують на його можливу причетність до скоєння злочину, допит має бути негайно зупинений і особі повідомляється про підозру та роз’яснюються права підозрюваного, в тому числі, право на участь захисника у подальшому допиті.

Згідно ж з КПК України свідок отримує права підозрюваного тільки після офіційного повідомлення йому про підозру. Таке повідомлення здійснюється лише за наявності достатніх доказів для підозри.
Відомо, що слідчі схильні відкладати момент оголошення свідку про те, що він стає підозрюваним. Адже, як тільки свідку повідомляється про це, у нього, як правило, відразу ж відпадає бажання говорити зі слідчим.



В міжнародних і в національних юрисдикціях для отримання дозволу на затримання підозрюваного треба звернутися до суду з обґрунтованим клопотанням. КПК України містить таку ж норму (ст. 188).

Але через особливість визначення підозрюваного, процедура отримання дозволу в Україні є унікальною. Перш за все, треба знайти особу та офіційно повідомити їй про підозру. Після цього  звернутися до суду із клопотанням. Після отримання дозволу треба знову знайти підозрюваного і нарешті затримати його.


Див. також:

В ходе расследования неочевидных преступлений появляются, как правило, немало подозреваемых (особенно в начале расследования).

По предыдущему УПК, их должны были допрашивать в качестве подозреваемых, разъяснив соответствующие права, в т.ч. право не давать показания.
Разумеется, впоследствии, подозрения в отношении многих из них отпадали. И только при наличии достаточных доказательств, лицу предъявлялось обвинение.

По действующему УПК, сообщение лицу о подозрении означает привлечение его к уголовной ответственности.
Соответственно, защитники нередко требуют не признавать лицо подозреваемым, ссылаясь на недостаточность доказательств его вины.

Сбылась мечта следователей и прокуроров: лицо можно допрашивать в качестве свидетеля, даже если его показания указывают на возможное совершение им преступления.
Более того, такой «свидетель» предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.

В правовых системах, у которых авторы УПК заимствовали модель процесса, следователь должен немедленно остановить допрос свидетеля, если его показания указывают на причастность к совершению преступления.
После этого, лицу разъясняются права подозреваемого, в т.ч. право не отвечать на дальнейшие вопросы следователя и на участие защитника в допросе.

Кстати, в международных трибуналах ООН и МУС лицо имеет права подозреваемого, независимо от того, сообщено ему об этом или нет, в случаях:
   - если в отношении него имеется достоверная информация, которая указывает на вероятность того, что лицо возможно совершило преступление (МУТБЮ и МУТР);
   - если имеются основания полагать, что лицо совершило преступление (МУС).

В основных правовых системах сроки предъявления обвинения арестованному исчисляются сутками.
УПК Украины в этом отношении является уникальным. Согласно УПК, лицо может содержаться под стражей вплоть до одного года без предъявления обвинения.
При этом, арестованный до конца досудебного расследования (т.е. до одного года) знает лишь в чем он подозревается. Права обвиняемого он приобретает лишь после окончания расследования и передачи обвинительного акта в суд.

Согласно ст. 42 УПК подозреваемый и обвиняемый имеют право «знать, в совершении какого уголовного правонарушения его подозревают, обвиняют».
Такая формулировка явно не соответствует требованиям международных норм. Ст. 6.3(а) ЕКПЧ и ст. 14.3(а) МПГПП требуют незамедлительно и подробно уведомлять лицо о "характере и основании" предъявленного ему обвинения.

Под основанием обвинения имеются в виду деяния, в которых обвиняется лицо.
Под характером обвинения понимается правовая квалификация этих деяний.

По УПК Украины эту информацию лицо узнаёт из обвинительного акта лишь после окончания досудебного расследования.

Таким образом, длительное содержание лица под стражей в качестве подозреваемого без предъявления обвинения существенно нарушает его права. По существу, такое лицо лишается права на подготовку адекватной защиты.

Кстати, стандарт достаточности доказательств вины для предъявления подозрения ниже, чем для объявления обвинения. И при таких низких требованиям к доказанности вины лицо может содержаться под стражей месяцами до окончания расследования.

 

Гибридный характер УПК Украины продолжает создавать проблемы при его применении на практике. Свидетельством тому может служить недавнее сообщение украинского адвоката в социальных сетях (см. линк). Автор замечает что в новом УПК «на досудебном следствии вместо предъявления обвинения объявляется подозрение ... По сути обвинение выдвигается с момента оглашения в суде прокурором обвинительного акта».

Кроме того, подчеркивает автор, «прокурор направляет в суд обвинительный акт, однако доказательства при направлении дела в суд не прилагаются ... Поэтому судья не может заранее сложить мнение о том, насколько обвинение подкреплено доказательствами. С другой стороны, судья не может знать четкую позицию защиты ... В результате, дело вынужденно рассматривается с обвинительным уклоном, поскольку защита не может представить свои возражения против обвинительного акта сразу же после его зачитывания».

К сказанному автором можно добавить следующее:

По старому УПК в ходе следствия лицу предъявлялось обвинение, а по окончании следствия прокурор утверждал обвинительное заключение. Согласно же новому УПК, лицу в ходе следствия уведомляется о подозрении. В таком статусе лицо остается на протяжении всего следствия. Обвиняемым лицо становится лишь при передаче дела в суд.

Для сравнения, можно отметить, что подобная процедура (уведомление о подозрении) предусмотрена и в УПК РФ. Однако там эта норма применима лишь в ходе дознания, а на предварительном следствии следователь должен предъявлять обвинение.

Очевидно новая процедура  - это один из элементов, заимствованных авторами нового УПК из англо-саксонской состязательной системы. В этой системе вместо двух обвинительных документов (постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения) существует лишь один - indictment.

Однако авторы УПК вырвали этот процессуальный элемент из контекста. Так, например, в состязательной системе международных трибуналов утверждение судьей обвинительного документа (indictment) и последующее объявление его в суде не означает переход к судебному разбирательству. С этого момента стороны под контролем суда лишь начинают подготовку к суду. В частности, сторона обвинения предоставляет обвиняемому в установленный судом срок, материалы расследования и список своих свидетелей, вызываемых в суд. После ознакомления с этими материалами, защита продолжает свое расследование.

Фактически обе стороны, обвинение и защита, могут продолжать собирать доказательства (расследовать дело) как в процессе подготовки к судебному разбирательству, так и в ходе последующего рассмотрения дела в суде.

Действительно, в отличие от классической континентальной европейской модели (Германия, Франция), в Украине, как и в англо-саксонской состязательной системе, суд не получает материалы, собранные на досудебном следствии. Кроме того, обвинительный документ (indictment) в такой модели не содержит ссылок на доказательства, собранные по делу.

Однако в состязательной системе судьи до начала исследования доказательств получают информацию о деле из вступительных речей обеих сторон (opening statements) и представляемых суду обеими сторонами письменных анализов доказательств и соответствующих правовых норм (pre-trial briefs).

Таким образом, отсутствие у судей материалов досудебного расследования компенсируется вступительными речами и досудебными письменными анализами.
В этой связи трудно объяснить отсутствие таких правовых инструментов в уголовном процессе Украины, в котором судьи не получают ни материалов досудебного расследования, ни ссылок на доказательства в обвинительном документе.