В одній із справ, розглянутих недавно Верховним Судом, захисник посилався на те, що засуджений набув статус підозрюваного лише в останній день досудового розслідування, внаслідок чого був позбавлений можливості ефективновикористовувати свої процесуальні права. (§5)

Верховний Суд визнав, що засуджений був в цій справі єдиним учасником ДТП, який міг підозрюватися у вчиненні злочину (§54). 

Таким чином, протягом всього досудового розслідування сторона обвинувачення допитувала особу як свідка попри того, що допити проводились у зв’язку з можливим вчиненням ним злочину.

Верховний Суд не побачив порушень в цих обставинах, зазначивши лише, що «момент, коли особа має бути повідомлена про підозру, вирішується стороною обвинувачення виходячи з потреб розслідування та інших обставин провадження». Відповідно, Суд постановив, що він «не вважає доречним визначати, коли стороні обвинувачення доцільно вчиняти цю процесуальну дію». (§54)

Тобто, в Україні рішення про те, коли надавати особі права підозрюваного, вирішує сторона обвинувачення «виходячи з потреб розслідування» і «доцільності». Таким чином, сторона обвинувачення може залишати особу в статусі свідка і допитувати її у зв’язку з підозрою в можливій причетності до вчинення злочину.

Див., наприклад, повідомлення про те, що Генеральна прокуратура викликає особу на «допит як свідка у кримінальному провадженні за фактом можливого перевищення ним повноважень».

Практика ЄСПЛ та міжнародних судів показує, що. в залежності від підстав для підозри, можна виділити дві ситуації: підстави підозри для арешту та підстави для надання особі процесуальних прав при допиті.
В другому випадку вимоги до підстав підозри значно нижчі ніж у першому.

 Підстави підозри для арешту (ст. 5.1(c) Конвенції)

Згідно зі ст. 5.1(с) ЄКПЛ, арешт або затримання особи допускається лише за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення.

Для обґрунтованої підозри повинні бути факти або інформація, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа можливо вчинила злочин.
Тобто, коли йдеться про арешт підозрюваного, то сторона обвинувачення повинна подолати цей високий поріг доказування.

Саме цей високий поріг було введено в КПК України для повідомлення особі про підозру. Згідно зі ст. 276 КПК повідомлення про підозру здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри.

Проблема в тому, що такий же високий поріг застосовується і для надання особі прав підозрюваного при допиті. Це нерідко призводить до порушення прав допитуваного, що, очевидно, сталося і в згаданому справі. Цей високий поріг суперечить практиці ЄСПЛ (див. нижче).

Підстави підозри для надання процесуальних прав при допиті
(ст. 6.3 Конвенції)

Згідно з практикою ЄСПЛ, якщо особа допитується у зв’язку з підозрою в причетності до злочину, попри того, що вона формально визнавалась свідком, ця особа вважається «обвинуваченою у вчиненні кримінального правопорушення» і може вимагати захисту згідно зі статтею 6 Конвенції. Незалежно від будь-яких «потреб розслідування» і «доцільності».

Див., наприклад, §14 «Посібника із статті 6 Європейської конвенції з прав людини» з посиланням на  «Олександр Зайченко проти Росії», §§ 41-43; «Янков та інші проти Болгарії», § 23; «Шмід-Лаффер проти Швейцарії», §§ 30-31; «Стірманов проти Росії», § 39, «Калея проти Латвії», §§ 36-41.

Очевидно, що цей поріг значно нижче того, що ЄСПЛ вважає необхідним для арешту.

Саме такий низький поріг застосовується і в міжнародних трибуналах ООН та в міжнародному кримінальному суді коли йдеться про допит особи.

Міжнародні трибунали ООН та Міжнародний кримінальний суд

 У процесуальних правилах міжнародних трибуналів ООН підозрюваний визначався як «особа, щодо якої прокурор має достовірну інформацію, що дає підстави вважати, що ця особа можливо вчинила злочин».

Якщо слідчий або прокурор мають намір допитати таку особу, то вони зобов’язані роз’яснити їй права підозрюваного до початку допиту. Незалежно від будь-яких «потреб розслідування» і «доцільності».

Допит такої особи не може проводитися у відсутності захисника якщо вона добровільно не відмовилась від права на захисника. Особі роз’яснюється право мати захисника без оплати, якщо у неї немає достатніх коштів для оплати. Їй також роз’яснюється право зберігати мовчання і бути попередженою, що будь-які його показання записуються і можуть бути використані як докази.

Відповідно до Статуту МКС, в тих випадках, коли «є підстави вважати, що особа вчинила злочин» і така особа незабаром має бути допитано, ця особа повинна бути інформована до початку допиту про те, що є підстави вважати, що їм скоєно злочин. Знову ж таки, незалежно від «потреб розслідування» і «доцільності».

До початку допиту цій особі також роз’яснюється право зберігати мовчання; право бути допитуваним в присутності адвоката; отримувати призначену йому правову допомогу без будь-якої оплати цією особою, якщо в неї немає достатніх коштів для оплати такої допомоги.

Таким чином, процесуальні норми трибуналів ООН і МКС не вимагають наявності доказів для підозри. Особа набуває права підозрюваного при наявності у слідчого чи прокурора достатньої інформації.

В міжнародних трибуналах і МКС, якщо в ході допиту свідка його свідчення вказують на його причетність до скоєння злочину, допит має бути негайно зупинений, особі повідомляється про підозру та роз’яснюються права підозрюваного, в тому числі право на участь захисника у подальшому допиті.

КПК України

Згідно ж з КПК особа отримує права підозрюваного лише після офіційного повідомлення їй про підозру. Таке повідомлення здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри.

Свідок не має жодного з прав підозрюваного. Він не має права мати захисника. Він може лише користуватися «правовою допомогою адвоката». Цю допомогу він повинен оплачувати сам. Звичайно ж, не кожний свідок може собі дозволити оплату такої допомоги. КПК не передбачає участі адвоката свідка у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

В 2016 р. в Верховну Раду був внесений проект закону, що пропонував «внести доповнення до статті 66 Кримінального процесуального кодексу України, якими встановити, що адвокат, який надає правову допомогу свідку, має ті ж гарантії діяльності та обов’язки, що й захисник».

Ця пропозиція була розкритикована експертами, яки, зокрема, зауважили, що обсяг наданих адвокатам і захисникам прав «обумовлюється статусом особи, якій надається правова допомога (захист)».

Таким чином, особа, що допитується у зв'язку з підозрою в скоєнні злочину, позбавляється прав підозрюваного через те, що слідчий, прокурор і адвокат наполягають на залишенні його в статусі свідка.

Крім того, свідок зобов’язаний «давати правдиві показання під час досудового розслідування». Він попереджається про  кримінальну відповідальність «за завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань слідчому та прокурору».

Відомо, що слідчі схильні відкладати момент оголошення свідку про те, що він є підозрюваним. Адже, як тільки свідку повідомляється про це, у нього, як правило, відразу ж відпадає бажання говорити зі слідчим. При цьому, він зажадає участі захисника в допитах.
КПК здійснив давню мрію слідчих і прокурорів: особу можна продовжувати допитувати як свідка, навіть якщо його показання вказують на можливе вчинення ним злочину.

В своїй Постанові Верховний Суд лише висловив здивування: «Хоча в обставинах цього провадження, коли був лише один учасник ДТП, який міг підозрюватися у вчиненні злочину […] і не заперечував своєї причетності до подій, важко знайти пояснення такого спізнілого повідомлення про підозру». (§54)

Див. також:

- «Про «підозрюваного» в КПК України»;

- «О статусе подозреваемого в УПК Украины».