Print Friendly

(Див. україномовну версію)

По поводу связи между характером вооруженного конфликта на востоке Украины и ответственностью вооруженных формирований, противостоящих правительственным войскам:

Если вооруженные формирования, противостоящие правительственным войскам, находятся под фактическим контролем (effective control) другого государства, то члены этих формирований приобретают иммунитет участников боевых действий (combatant immunity) в вооруженном конфликте международного характера. Они не несут уголовной ответственности за правомерные военные действия (убийство военнослужащих или разрушения военных объектов противоположной стороны и т. п.)

Необходимость существования фактического контроля отражает позицию Международного Суда ООН (ICJ).
Согласно же позиции МУТБЮ и МУС, в таких случаях достаточно существование общего контроля (overall control).

Если же убийства военнослужащих или разрушения военных объектов совершаются вооруженными формированиями, которые не находятся под таким фактическим контролем другого государства, то такие действия квалифицируются как обычные уголовные преступления. В частности, убийство военнослужащего рассматривается как умышленное убийство.

При принятии дополнительного Протокола II к Женевским конвенциям, государства отказались предоставить статус «combatant» членам вооруженных формирований, противостоящих правительственным войскам.

Таким образом, если члены таких вооруженных формирований атакуют военный самолет правительственных сил, то они несут уголовную ответственность за совершение обычного уголовного преступления. 

Если же они совершают такие же действия под фактическим контролем другого государства в международном конфликте, то они обладают combatant immunity и не несут уголовной ответственности за эти действия. При этом, если они поражают гражданский объект, ошибочно полагая, что атакуют военный объект, то при определенных условиях может быть применима доктрина ошибки в факте (mistake of fact).

Характер конфликта в отчетах МУС о предварительной проверке

Согласно ежегодным отчетам Прокурора МУС, «на 30 апреля 2014 г. интенсивность боевых действий между украинскими правительственными войсками и антиправительственными вооруженными элементами на востоке Украины достигла уровня, который служит основанием для применения норм международного гуманитарного права».

Прокурор МУС также указывала, что уровень организации вооруженных группировок, которые функционировали на востоке Украины в то время, «достиг степени, достаточной для того, чтобы считать эти группировки сторонами вооруженного конфликта немеждународного характера».

Кроме того, в отчетах отмечается, что прямая военная конфронтация между Российской Федерацией и Украиной указывает на существование международного вооруженного конфликта на востоке Украины не позднее 14 июля 2014 (взаимные артиллерийские обстрелы военных баз противника и аресты военнослужащих), параллельно с внутренним вооруженным конфликтом между правительственными войсками и организованными вооруженными группами.

Позиция нидерландской прокуратуры
во вступительной речи прокурора (9 марта 2020)

В этом деле важно определить характер вооруженного конфликта между правительственными войсками и вооруженными формированиями в июле 2014 г. Ведь если 17 июля  вооруженные формирования действовали под фактическим контролем России, то конфликт был международным и члены формирований имели иммунитет участников боевых действий, что позволяло им атаковать военный самолет украинских вооруженных сил.

Именно поэтому во вступительной речи прокурор специально сосредоточился на вопросе возможной ошибки в факте:

«Вполне возможно, что настоящим намерением этих подсудимых было сбитие самолета украинских вооруженных сил. Некоторые доказательства указывают на этот сценарий, включая перехваченные разговоры подсудимых после сбития самолета». Поэтому «при составлении обвинительного заключения мы, в частности, учли этот «сценарий ошибки».

В связи с этим прокурор высказал мнение, что доктрина иммунитета участников боевых действий «распространяется только на штатных военных, действующих под властью государства в группе, которая придерживается международного гуманитарного права».

Что же касается статуса членов вооруженных формирований, то в речи утверждается, что в июле 2014 в Украине был вооруженный конфликт между украинскими вооруженными силами и «различными вооруженными группами». В то же время указывается, что члены этих групп были «гражданскими лицами».

Соответственно, во вступительной речи делается вывод:

«Когда гражданское население в Украине применяет насилие в отношении граждан Голландии, Малайзии, Австралии и Бельгии, это насилие подпадает под действие обычного уголовного законодательства этих стран.

Эти гражданские лица совершают обычные преступления, такие как убийства и сбивания самолета, что приводит к гибели его пассажиров, независимо от того, использовали они винтовку или усовершенствованное ракетное средство, и независимо от того, были ли пострадавшие гражданским населением или участниками боевых действий. То же касается и вооруженных групп в Украине, претендующих на статус обычных гражданских лиц: к ним применяется обычное уголовное законодательство».

Таким образом, согласно позиции нидерландской прокуратуры:

- на востоке Украины в то время существовал внутренний вооруженный конфликт между вооруженными силами государства и вооруженными формированиями гражданских лиц;
- эти формирования не были ни под фактическим, ни под общим контролем России;
- иммунитет участников боевых действий на членов этих гражданских вооруженных формирований не распространялся;
- следовательно, доктрина «ошибки в факте» неприменима;
- их действия квалифицируются как обычные уголовные (а не военные) преступления (умышленное уничтожение самолета, повлекшее смерть его пассажиров).

-----

Кстати, в некоторых элементах позиция нидерландской прокуратуры напоминает о деле Маркива в Италии.
Военные, воюющие на стороне государства, в отличие от противостоящих им членов вооруженных формирований, имеют иммунитет участников боевых действий даже если конфликт не является международным. Однако в деле Маркива вопрос о возможной ошибке в факте вообще не рассматривали из-за того, что ни прокуратура, ни защита не принимали во внимание существование в то время вооруженного конфликта на востоке Украины.