Print Friendly

Якщо збройні формування, що протистоять урядовим військам, перебувають під фактичним контролем (effective control) іншої держави, то члени цих  формувань набувають імунітет учасників бойових дій (combatant immunity) у збройному конфлікті міжнародного характеру. Вони не несуть кримінальної відповідальності за правомірні військові дії (вбивство військовослужбовців або руйнування військових об’єктів протилежної сторони та таке інше).

Необхідність існування фактичного контролю відображує позицію Міжнародного Суду ООН (ICJ).
Згідно ж з позицією МКТКЮ та МКС, в таких випадках достатньо існування загального контролю (overall control).

Якщо ж вбивства військовослужбовців або руйнування військових об’єктів вчиняються збройними формуваннями, які не знаходяться під таким фактичним контролем іншої держави, то такі дії кваліфікуються як звичайні кримінальні злочини. Зокрема, вбивство військовослужбовця розглядається як умисне вбивство.

При прийнятті додаткового Протоколу II до Женевських конвенцій, держави відмовилися надати статус «combatant» членам збройних формувань, що протистоять урядовим військам.

Таким чином, якщо члени таких збройних формувань атакують воєнний літак урядових сил в ході конфлікту неміжнародного характеру, то вони несуть кримінальну відповідальність за вчинення  звичайного кримінального злочину.
Якщо ж вони вчиняють такі ж дії під фактичним контролем іншої держави в міжнародному конфлікті, то вони мають combatant immunity і не несуть кримінальної відповідальності за ці дії. При цьому, якщо вони вражають цивільний об’єкт, помилково вважаючи, що атакують воєнний об’єкт, то за певних умов може бути застосовна доктрина помилки у факті (mistake of fact).

Характер конфлікту у звітах МКС про попередню перевірку

Згідно із щорічними звітами Прокурора МКС, «на 30 квітня 2014 р. інтенсивність бойових дій між українськими урядовими військами антиурядовими збройними елементами на сході України досягла рівня, який служить підставою для застосування норм міжнародного гуманітарного права».
Прокурор МКС також вказувала, що рівень організації збройних угруповань, що функціонували на сході Україні на той час, «досяг ступеня, достатньої для того, щоб вважати ці угруповання сторонами збройного конфлікту неміжнародного характеру».

Окрім того, у звітах відмічається, що пряма військова конфронтація між Російською Федерацією та Україною вказує на існування міжнародного збройного конфлікту на сході України не пізніше 14 липня 2014 року (обопільні артилерійські обстріли військових баз противника, а також арешти військовослужбовців), паралельно з внутрішнім збройним конфліктом між українськими урядовими військами та організованими збройними групами.

В цій справі важливо визначити характер збройного конфлікту між у липні 2014 р. Адже якщо 17 липня збройні формування діяли під фактичним контролем Росії, то конфлікт був міжнародним і члени формувань мали імунітет учасників бойових дій, що дозволяло їм атакувати військовий літак українських збройних сил.

Саме тому у вступній промові прокурор спеціально зосередився на питанні можливої помилки у факті:

«Цілком можливо, що справжнім наміром цих підсудних було збиття літака українських збройних сил. Деякі докази вказують на цей сценарій, включаючи перехоплені розмови підсудних після збиття літака». Тому «при складанні обвинувального висновку ми, зокрема, врахували цей «сценарій помилки».

У зв’язку з цим, прокурор висловив думку, що доктрина імунітету учасників бойових дій «поширюється лише на штатних військових, які діють під владою держави у групі, яка дотримується міжнародного гуманітарного права».

Що ж стосується статусу членів збройних формувань, то в промові стверджується, що у липні 2014 р. в Україні був збройний конфлікт між українськими збройними силами та «різними озброєними групами». Водночас вказується, що члени цих груп були «цивільними особами».
Відповідно, у вступній промові робиться висновок:

«Коли цивільне населення в Україні застосовує насильство щодо громадян Голландії, Малайзії, Австралії та Бельгії, це насильство підпадає під дію звичайного кримінального законодавства цих країн.
Ці цивільні особи вчиняють звичайні злочини, такі як вбивство та збиття літака, що призводить до загибелі його пасажирів, незалежно від того, використовували вони гвинтівку чи вдосконалений ракетний засіб, та незалежно від того, чи були потерпілі  цивільними чи учасниками бойових дій.
Те саме стосується й озброєних груп в Україні, які претендують на статус звичайних цивільних осіб: до них застосовується звичайне кримінальне законодавство».

Адже військові, що воюють на боці держави, на відміну від членів збройних формувань, що їм протистоять, мають імунітет учасників бойових дій навіть якщо збройний конфлікт не є міжнародним.
Однак в справі Марківа питання про можливу помилку в факті взагалі не розглядали тому, що ані прокуратура, ані захист не брали до уваги існування в той час збройного конфлікту на сході України.