На сайте Международной Ассоциации Содействия Правосудию помещена интересная публикация, анализирующая некоторые аспекты недавно вступивших в силу изменений в УПК Российской Федерации.

Авторы отмечают, что «новые нормы, по сути, сливают расследование и предварительную проверку по сообщению о преступлении, при этом, расширив перечень следственных действий, разрешенных проводить до возбуждения уголовного дела.»
Подчеркивается, что «позитивное, по своему содержанию, нововведение, прекрасно демонстрирует всю абсурдность существования в отечественном уголовном процессе разделения на формальное и неформальное расследование. Увы, - замечают авторы, - законодатель не сказал «б» - полностью не ликвидировал стадию возбуждения уголовного дела.»

«В таких условиях, - по мнению авторов, - существование института возбуждения уголовного дела теряет всякое логическое основание.»

Авторы полагают, что «вполне приемлемой может выступить и модель, воспринятая Уголовно-процессуальным правом Украины.

В этой связи можно отметить, что эксперты Совета Европы в своем заключении по новому УПК Украины одобрили отказ от «громоздкого, повторяющегося трехступенчатого уголовного процесса советского типа».
Эксперты подчеркнули, что УПК «отказался от концепции дознания, ... которая предшествует и влияет на досудебное расследование...» (§22 Заключения). Эксперты также положительно оценили "отказ в новом УПК от необходимости принятия официального решения о возбуждении уголовного дела или отказа в возбуждении дела. Этот подход заменяется немедленной регистрацией начал уголовного производства в Едином Реестре Досудебных Расследований" (§23).

См. Заключение в англоязычной и украиноязычной версиях.

Я уже писал на этом блоге о практике международных уголовных трибуналов ООН и МУС, в которых не существует формальных процессуальных решений о возбуждении дела, приостановлении расследования, окончании расследования, и т.п.

Украинские адвокаты, неоднозначно восприняли такую модель досудебного расследования. Критики в основном ссылаются на возможные злоупотребления со стороны органов расследования при применении новых норм.

См., например, здесь, здесь, или здесь

В этой связи представляется, что основной гарантией соблюдения прав лица в уголовном процессе является не "идеальная" модель процесса, а независимый и беспристрастный суд и надлежащий судебный контроль за соблюдением прав граждан при расследовании.
При условии независимости и беспристрастности суда, - любая из существующих моделей процесса в состоянии обеспечивать справедливость процесса.
При отсутствии этого условия - самые прогрессивные процессуальные нормы останутся декларацией.

См.  Уголовное расследование без возбуждения дела.

В некоторых публикациях о новом УПК Украины можно встретить ссылки на некие «западные» и «развитые» системы. При этом ссылки сопровождаются иностранными терминами, толкуемые авторами по своему усмотрению.

Характерным примером таких публикаций может послужить недавняя статья украинского юриста, (он же автор проекта закона под необычным названием - «Кодекс Украины Уголовного Процесса» (Кодекс України кримінального процесу). (См. также другую статью того же автора здесь)

Автор утверждает, что «в странах с развитой системой уголовной юстиции принято квалифицировать доказательства, как минимум, на две группы: первичные доказательства – «prima facie» evidence и косвенные доказательства «circumstantial» evidence.»
По утверждению автора, «на этапе судебного рассмотрения косвенные доказательства не допускаются, если они не подкрепляют уже установленное первичное доказательство».

В действительности же «в странах с развитой системой уголовной юстиции» circumstantial evidence отличают от direct evidence (а не prima facie), т.е как косвенные и прямые доказательства.
Что же касается допустимости косвенных (circumstantial) доказательств, то они, в принципе, допустимы в судах всех основных правовых систем.

Термин же prima facie case или prima facie evidence, употребляемый автором, относится к достаточности доказательств для подтверждения факта.
Так, в состязательных системах для утверждения судом обвинительного документа, представленные суду доказательства должны соответствовать prima facie стандарту.

Согласно этому стандарту, эти доказательства, должны быть достаточны для признания лица виновным если не будут опровергнуты в судебном разбирательстве.

Согласно автору статьи, необходимо, чтобы «обвинительный акт, подписанный государственным обвинителем, доказывал вину «за пределами разумного сомнения»» («щоб сам обвинувальний акт, підписаний державним обвинувачем, доводив винуватість «поза межами розумного сумніву").

В действительности же, стандарт доказывания «вне разумных сомнений» (beyond a reasonable doubt) требуется для признания судом лица виновным по окончании судебного разбирательства. Для утверждения же обвинительного документа от обвинителя требуется представление суду prima facie доказательств.

Было бы странно ожидать доказывания вины «вне разумных сомнений» на стадии утверждения обвинительного акта, т.е. еще до начала судебного разбирательства.

В статье также предлагается «отойти от применения советской теории, которая утверждала, что каждое преступление имеет две стороны: объективную и субъективную».

Автор статьи был бы удивлен, узнав, что эти «две стороны» применяются как в англо-саксонской, так и в континентально-европейской системах. В этих системах они известны либо под латинскими терминами actus reus и mens rea, либо под английскими терминами material element и mental element.
Кстати, термины mental element и material element («субъективная сторона» и «объективная сторона» - в официальной русскоязычной версии) используются и в Уставе МУС (ст. 30), принятого странами, представляющими все правовые системы мира (Устав подписан и Украиной).

В Украине рассматривается вопрос об отмене ст. 97 УПК Украины («Показание с чужих слов»). Высказывается мнение, что «вся репрессивная машина государства может включиться на полную мощность против человека.» и что «фактически, [в ст. 97] речь идет об уголовном производстве, которое основано на обычных сплетнях и слухах»
Делается также вывод о том, что “показания с чужих слов, не способствуют установлению истины по делу».

Критику ст. 97 можно объяснять неудачным толкованием понятия «показание с чужих слов» в УПК. По-видимому статья действительно нуждается в изменении (см., например, сообщение на этом блоге здесь).

Представляется также, что буквальное толкование/перевод заимствованного из англо-саксонской системы термина «hearsay» как «показания с чужих слов» искажает содержание этого термина.

Hearsay - это не слухи и сплетни.
Hearsay - встречается (и нередко допускается в качестве доказательства) чаще всего в форме письменных доказательств, представляемых стороной процесса, без вызова свидетелей, которые могут быть допрошены по поводу информации, изложенной в представляемом документе.

Hearsay доказательствами могут быть протоколы допросов лиц, которые были допрошены в ходе следствия, но впоследствии умерли, или местонахождение которых невозможно установить.
Hearsay являются также письменные заключения экспертов; докладные записки, акты ревизий, и т.д., авторы которых не вызываются в суд для перекрестного допроса.

Такие доказательства допускаються во всех системах, где оценка представленных доказательств и решение вопроса виновности/невиновности обвиняемого осуществляются профессиональными судьями (с участием или без участия присяжных).
Допускаются такие доказательства в Германии, Франции, других традиционных системах континентальной Европы.

См., например, Shedding Some Light on Calls for Hearsay Reform: Civil Law Hearsay Rules in Historical and Modern Perspective или Admission and Presentation of Evidence in Germany.

Поэтому французские и немецкие судьи могли бы не согласиться с категорическим утверждением о том, что «показания с чужих слов, не способствует установлению истины по делу».

Вопрос о допустимости hearsay непосредственно связан с правом обвиняемого на перекрестный допрос свидетелей обвинения.
Согласно практике ЕСПЧ, статья 6.3(d) Конвенции требует возможности перекрестного допроса свидетелей только в тех случаях, когда показания играют основную или решающую роль в обеспечении осуждения.
Как правило, осуждение не должно быть основано на показаниях свидетеля, которому обвиняемый не имел возможности задать вопросы в досудебной стадии, когда свидетель давал показания, или на более поздней стадии процесса.

См., например, Bocos-Cuesta v. The Netherlands; Mild and Virtanen v. Finland; Lucà v. Italy; Hulki Güneş v. Turkey.

Допустимы такие доказательства и в международных трибуналах ООН.

Более того, как отмечалось в одном из решений МУТБЮ (дело Limaj et al), традиционная позиция англосаксонского права в отношении hearsay доказательств в настоящее время также подвергается фундаментальным изменениям в ведущих правовых системах (суд сослался на некоторые решения судов США, Англии, Австралии). Цель этих изменений, как указано в решении, – устранить препятствия к допустимости в качестве доказательств внесудебных протоколов допросов свидетелей, которые противоречат их показаниям в суде.

К примеру, Правовая Комиссия (The Law Commission) Великобритании в своем докладе «Evidence in Criminal Proceedings: Hearsay» пришла к выводу, что некоторые hearsay являются наилучшими из доступных доказательствам, когда, например, первичный источник информации мертв. Комиссия также отметила, что в некоторых случаях, письменные hearsay являются лучшим доказательством, чем устные показания свидетелей.

Как правило, на доказательную ценность hearsay при оценке доказательств судом влияют как отсутствие возможности перекрестного допроса источника информации, так и то, является ли hearsay информацией «из первых рук»  или от более отдаленного источника (first-hand or more remote hearsay).

Разумеется, справедливое применение процессуальных норм и гарантий предполагают независимый и беспристрастный суд. Самые идеальные нормы и кодексы не могут обеспечить справедливость правосудия при отсутствии независимого и беспристрастного суда. При отсутствии этого элемента возможны злоупотребления дискреционными полномочиями при применении судами отдельных процессуальных норм (таких как нормы о допустимости “hearsay” доказательств).

Недавно встретил ссылку на следующую выдержку из книги, изданной в Англии в XIX веке (R. Harris, “Hints on advocacy”) и переведенной на русский язык в 1911 г. (Р. Гаррис, «Школа адвокатуры» в переводе П.Сергееча):

«В адвокатском искусстве, столь многое зависит от «игры», что неопытный человек может сбросить лучшие карты и потом удивляться, как мог проиграть. Многие молодые адвокаты думают, что, воздерживаясь от перекрестного допроса, они выказывают свое неумение вести дело ... Адвокат, имеющий право на это звание, не станет подчиняться подобным соображениям ... Никогда не идите на ненужный риск; и помните, что только в безнадежном положении можно рискнуть вообще.»

Действительно, в состязательном процессе существуют свои тактические правила перекрестного допроса, такие, например, как известное «Don't ask a question if you don't know the answer».

Следует однако отметить, что некоторые тактические приемы могут оказаться несовместимыми с требованиями справедливости/честности судебного разбирательства.

В частности, в англо-саксонском состязательном процессе «нераскрытие своих карт» при перекрестном допросе может привести к серьезным негативным последствиям из-за нарушения правила Browne v Dunn, аналог которого также можно найти в процессуальных нормах и практике международных трибуналов ООН.
Указанное правило направлено на недопущение случаев, когда адвокат во время перекрестного допроса не задает вопросы по определенным аспектам показаний свидетеля, а затем, уже в отсутствие этого свидетеля, представляет доказательства, ставящие под сомнение его показания.

Согласно Browne v Dunn, если адвокат собирается опровергать показания свидетеля стороны обвинения путем представления своих доказательств, он обязан задать соответствующие вопросы свидетелю во время перекрестного допроса.
Если же адвокат не поднимает спорный вопрос при перекрестном допросе, суд может позже не позволить ему представить опровергающие доказательства.

Правило Browne v Dunn основано на том, что подобное «нераскрытие карт» вводит в заблуждение как сторону обвинения, так и суд.
Обвинение, полагает, что защита не собирается оспаривать определенные аспекты и, как результат, не представляет подтверждающие доказательства, а суд принимает показания свидетеля как правдивые, поскольку они не подвергаются сомнению при перекрестном допросе.
Такая тактика нечестна и по отношению к свидетелю, который лишается возможности ответить на утверждения о неправдивости его показаний.

См. также  Старинные адвокатские трюки и современный уголовный процесс