На недавно прошедшей всероссийской научно-практической конференции о взаимосвязи конституционного и уголовного судопроизводств было высказано критическое мнение по поводу того, что статья о Прокуратуре (ст. 129) находится в главе 7 «Судебная власть» Конституции РФ.

В этой связи, можно отметить, что в Бразилии, откуда наша Рабочая Группа вернулась несколько дней назад (см. пресс-релиз), обсуждается возможность передачи прокурорам судебных полномочий, предусмотренных ст. 9.3 международного пакта о гражданских и политических правах.

Согласно указанной статье Пакта, каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо должно быть незамедлительно (promptly) доставлено к судье или к иному должностному лицу, который уполномочен законом осуществлять судебную власть (см. также ст. 5.3 европейской конвенции по правам человека.)
Из-за нехватки судей, в Бразилии обсуждается, среди других мер, возможность передачи указанных судебных полномочий прокурору как «иному должностному лицу, который уполномочен законом осуществлять судебную власть».

В свое время подобный подход к роли прокуратуры был отвергнут Комитетом ООН по правам человека.
В своем решении по делу Куломин против Венгрии (решение 1996 г., касавшееся событий 1988 г.), Комитет отверг доводы государства о том, что Прокурор, избиравшийся Парламентом, обладал необходимой объективностью и беспристрастностью для того, чтобы рассматривать его по смыслу пункта 3 статьи 9 в качестве "должностного лица, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть."

Фактически функции Прокуратуры Венгрии того времени, включая санкционирование ареста, были такими же, как и советской Прокуратуры.

Комитет указал, что обязательным элементом, необходимым для надлежащего исполнения судебной власти, является проведение разбирательства независимым, объективным и беспристрастным органом.

Интересно, что в своем особом мнении один из членов Комитета, японский профессор Нисуке Андо (Nisuke Ando), не согласился с категорическим утверждением Комитета о том, что деятельность прокурора не предполагает необходимой объективности и беспристрастности для того чтобы считать его должностным лицом, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть.

Позже, в решениях по делам Решетников против Российской Федерации (2009) и Торобеков против Киргистана (2007), Комитет подтвердил свою позицию, указав, что прокурор не обладает «институционной объективностью и беспристрастностью», необходимыми для рассмотрения его в качестве «должностного лица, которое уполномочено законом осуществлять судебную власть» в понимании ст. 9.3 Пакта.

См. также мою статью "О Концепции Прокурорской Власти (Проблемы и Перспективы"

На сайте ЕСПЧ опубликованы новые и обновленные тематические обзоры судебной практики ЕСПЧ.

Обзоры включают, в частности, следующие темы:

Уголовно-правовые аспекты
Насилие в отношении женщин
Содержание под стражей в полиции / помощь адвоката
Терроризм

Лишение свободы
Лишение свободы и психическое здоровье
Право заключённых голосовать на выборах
Право заключённых на охрану здоровья
Условия содержания в местах лишения свободы и обращение с заключёнными

Мнения и факты
Защита журналистских источников
О ненависти
Отказ от военной службы по религиозным или иным убеждениям
Права профсоюзных организаций
Право заключённых голосовать на выборах
Право на свободные выборы
Свобода религии

Дискриминация
Гендерная идентичность
Гомосексуальность: уголовно-правовой аспект
Половая ориентация
Расовая дискриминация
Цыгане (рома и кочевники)

Данные
Защита персональных данных
Новые технологии
Право на собственное изображение

При обсуждении нового УПК неоднократно подчеркивалось, что кодекс содержит как элементы стран континентальной Европы (Германии, Франции), так и некоторые элементы стран англосаксонской системы (в частности, США).

Однако формирование традиционной уголовно-процессуальной модели континентальной Европы (Германии, Франции) основывалось на  своего рода патерналистской роли государства.
На досудебной стадии государство расследует как инкриминирующие, так и оправдывающие обстоятельства (т.е. и за обвинение и за защиту).
При рассмотрении дела в суде, профессиональные судьи играют ключевую роль. Они обязаны устанавливать истину (см., например, ст. 244.2 УПК Германии, ст. 310 УПК Франции). Поэтому они активно участвуют в исследовании доказательств, истребуют дополнительные доказательства по собственной инициативе. Они получают материалы досудебного расследования (которые, согласно концепции досудебного следствия, содержат как  инкриминирующие так и оправдывающие доказательства). Только располагая этими материалами, судьи (как и адвокаты) могут эффективно исследовать доказательства в суде.

Что же касается нового УПК Украины, то, как при обсуждении проекта закона, так и после его принятия, участники дискуссий, отмечали что многие нововведения обусловлены недоверием граждан к объективности досудебного расследования дел, а порой и к справедливости рассмотрения дел в судах.

Но ведь именно по этой причине англосаксонская модель предусматривает процессуальное равноправие сторон не только в суде, но и в досудебном расследовании. Внесудебные допросы свидетелей следователем или адвокатом в этой модели имеют одинаковое процессуальное значение.
По той же причине вопрос о виновности/невиновности в этой модели решается не профессиональными судьями, а равными по положению (peers), которые (в отличие от «народных заседателей» или шеффенов, как это предусмотрено новым УПК) принимают решение без вмешательства профессиональных судей.
Новый же УПК сохранил процессуальное доминирование стороны обвинения над защитой в досудебной стадии (см. предыдущее сообщение здесь).
А после неравного досудебного расследования, в судебном разбирательстве защита остается один на один с прокурором: судьи не обязаны устанавливать истину по делу и не играют активной роли в исследовании доказательств.

Даже если бы судья пожелал вызвать дополнительного свидетеля или истребовать дополнительные доказательства, - его возможности довольно ограничены. Практика международных трибуналов показывает, что не зная материалов предварительного расследования, судьи не могут активно участвовать в исследовании доказательств. Например, суд не вызовет свидетеля, допрошенного следователем, который не предложен прокурором или защитой, т.к. суд не располагает следственными протоколами допросов свидетелей и не знает по каким фактам свидетель может дать показания.

См. также:
«В продолжение темы о подготовке защиты к судебному разбирательству»; 
«Еще раз о достаточности времени для подготовки защиты»;
«О некоторых проблемах защиты в «гибридном» УПК Украины»:
«Состязательность сторон при собирании доказательств»;
«Новый УПК Украины: состязание неравных?»;
«Новый УПК Украины - гибрид процессуальных моделей».

В международных трибуналах ООН и МУС свидетель, дающий показания, с разрешения суда может пользоваться своими записями, если ему необходимо «освежить память».
При этом, если свидетелю разрешено использовать личные записи, противоположная сторона вправе ознакомиться с этими записями и использовать их при перекрестном допросе свидетеля.

В одном из дел МУТБЮ суд обязал свидетеля обвинения предоставить защите и те записи, которые свидетель использовал при подготовке к даче показаний.

Подобное требование о предъявление противоположной стороне записей, используемых свидетелем при даче показаний, закреплено в нормативных актах и используется в практике стран англосаксонской состязательной системы.
Так, согласно ст. 612 Federal Rules of Evidence США, если свидетель использует письменные записи для освежения памяти, то противоположная сторона вправе требовать представления/предъявления этих записей и подвергать свидетеля перекрестному допросу в отношении записей.

Новый УПК Украины также позволяет свидетелю пользоваться заметками, если его показания связаны со сведениями, которые ему «трудно удержать в памяти» (ст.ст. 66.5 и 352.12 УПК).
Кодекс, однако, не предусматривает представления этих заметок противоположной стороне.
Представляется, что на практике суд, по ходатайству противоположной стороны, должен обязать свидетеля предоставить используемые им заметки и позволить допрос свидетеля по поводу этих заметок при перекрестном запросе.

См. "Доступ к заметкам, используемых свидетелем при даче показаний"