Новый УПК Украины отказался от такой стадии процесса как возбуждение уголовного дела. Следователь начинает расследование внесением сведений в единый реестр досудебных расследований, не вынося постановления о возбуждении дела.

Это нововведение вызывает споры между его сторонниками и противниками. Последние, среди прочего, отмечают противоречие между этим нововведением и требованиями ст. 110.3, согласно которой все решения следователя, прокурора принимаются только в форме постановления.

В этой связи может представиться интересной соответствующая практика международных уголовных трибуналов ООН и МУС.

В этих международных институтах не существует формальных процессуальных решений о возбуждении дела, приостановлении расследования, окончании расследования, и т.п.
В ходе досудебного расследования прокурор/следователь не выносит никаких постановлений.
Их решения, не санкционированные судом, не имеют процессуальной силы.
Продолжительность прокурорского досудебного расследования не ограничивается процессуальными нормами.

Кстати, подобное отсутствие регулирования продолжительности расследования можно найти и англосаксонских система. Так, по словам официального представителя Министерства Юстиции США, «досудебное расследование [Следственным Управлением Министерства] занимает столько времени сколько необходимо для расследования. У Следственного Управления никогда не интересовались средней продолжительностью расследования».

На этой стадии, суд не может остановить/отменить расследование прокурором конкретного дела.
Собственно, суд узнает о существовании расследования лишь при поступлении ходатайств прокурора о санкционировании обыска, ареста, обязании свидетеля явиться для допроса (subpoena), и т.д.

Когда прокурор приходит к выводу, что им собрано достаточно материала для обвинения лица, он представляет суду обвинительный документ с собранными материалами, достаточными для подтверждения предложенных обвинений, для утверждения.
Суд, если он соглашается с прокурором, утверждает обвинительный документ.

Только с момента, когда лицу в суде официально объявляется обвинительный документ (во время т.н. initial appearance), - контроль за подготовкой сторон к судебному рассмотрению в установленный судом срок, осуществляется судом.

Можно заметить, что согласно практике ЕСПЧ, отсчет начала течения «разумного срока» рассмотрения дела также начинается не с момента «возбуждения дела», а с момента предъявления обвинения.

В этой досудебной стадии суд, в частности, устанавливает сроки для «раскрытия» материалов дела сторонами, сроки представления списка свидетелей стороной обвинения, рассматривает предварительные ходатайства сторон, определяет дату начала судебного разбирательства.

 См. Недавние изменения в УПК РФ - аналог модели УПК Украины?

Суды Украины вскоре начнут рассматривать дела, которые расследовались в соответствии с новым УПК, вступившим в силу несколько месяцев назад.
В этой связи вновь возникают вопросы о концепции новой уголовно-процессуальной модели Украины.

Представляется, что структура и характер судебного разбирательства определяется в основном структурой и характером досудебного следствия.

К примеру, в континентальной Европе (см., например, УПК Германии, Франции) «монополия» формального допроса свидетелей в досудебной стадии принадлежит государству. Защита может лишь ходатайствовать перед следователем о допросе свидетелей.
Соответственно, в судах этих странах нет разделения на свидетелей обвинения и свидетелей защиты; нет двух стадий представления доказательств в суде - доказательства обвинения и доказательства защиты; нет перекрестного допроса свидетелей противоположной стороны с наводящими вопросами.

Напротив, в англосаксонской системе (США, Англия и др.) и международных трибуналах ООН в досудебной стадии каждая сторона допрашивает «своих» свидетелей. Сторона защиты не доверяет государству допрашивать свидетелей защиты. Она не «ходатай» перед стороной обвинения, а равноправная сторона процесса. Сторона обвинения не вправе допрашивать свидетелей защиты без согласия последней. Информация, полученная сторонами от «своих» свидетелей, имеет равное процессуальное значение.
Соответственно, представление доказательств в суде состоит из двух стадий, в которых каждая сторона представляет свои, собранные ею доказательства; каждая сторона вызывает своих свидетелей; свидетели противоположной стороны подвергаются перекрестному допросу с наводящими вопросами.

Украина же создала странный гибрид, соединив элементы европейской модели досудебного следствия с англосаксонской моделью судебного разбирательства.

Досудебное следствие:
В ходе досудебного следствия свидетели допрашиваются только стороной обвинения (ст. 95.3 УПК). Результаты допроса оформляются протоколом, подписываемым свидетелем. Защита же может получать от своих потенциальных свидетелей с их согласия лишь объяснения, которые, как подчеркивается в УПК, «не являются источником доказательств» (ст. 95.8). Сторона защиты вправе ходатайствовать перед стороной обвинения о допросе свидетеля (ст. 93), но ни следователь, ни прокурор не обязаны удовлетворять такое ходатайство. В этом отношении практически ничего не изменилось по сравнению с УПК 1960 г.
Только в исключительных случаях, при существовании опасности для жизни и здоровья свидетеля, его тяжелой болезни и т.п., защита, может ходатайствовать перед следственным судьей о допросе такого свидетеля с участием прокурора во время досудебного расследования в судебном заседании («депонирование» доказательств, ст. 225).

Судебное разбирательство:
В судебном разбирательстве исследуются сначала доказательства со стороны обвинения, а затем доказательства со стороны защиты (ст. 349). Каждая сторона имеет возможность перекрестного допроса свидетеля противоположной стороны, в котором допускаются наводящие вопросы (ст. 352.7).

Таким образом, подавляющее большинство свидетелей, включая потенциальных свидетелей защиты, допрашиваются в Украине на досудебной стадии стороной обвинения. При этом, некоторые потенциальные свидетели защиты проходят через очные ставки со свидетелями обвинения (ст. 224.9); все свидетели предупреждаются следователем об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, и, таким образом, «привязываются» к показаниям, данным следователю, даже если эти показания неправдивы.
И только после этого, защите предоставляется право вызывать этих лиц в качестве своих свидетелей, большинство которых защита даже не имела возможности допросить.

См."Новый УПК Украины: «состязание» неравных?",
"Американский уголовный процесс с европейскими принципами?", "УПК Украины и письменные протоколы допросов в состязательном процессе", "Проект УПК Украины: роль присяжных и совместимость других элементов процесса"

См. также другие статьи в рубрике "модели процесса" в этом блоге.

Для Украины, заимствовавшей состязательнуя модель, опыт регулирования отношений между сторонами и их свидетелями в состязательной системе имеет практическое значение.

Прежде всего следует отметить, что в международных трибуналах и в других состязательных системах, сторона процесса не вправе контактировать со своим свидетелем после того, как тот начал давать показания в суде, до окончания дачи показаний.

Полагается, что контакт стороны процесса со своим свидетелем после того, как последний уже начал давать показания, может привести к обсуждению, пусть даже непреднамеренному, уже данных свидетелем показаний и, таким образом, повлиять на его дальнейшие показания.

Что касается подготовки обвинителями своих свидетелей непосредственно перед дачей показаний в суде, то такая подготовка четко регламентируются руководящими инструкциями (guidelines), нарушение которых может повлечь серьезные дисциплинарные санкции.

В международных трибуналах такие guidelines были утверждены главными прокурорами.

Можно отметить различный подход к подготовке свидетелей в разных странах.
Так, в Британии свидетелю разрешается, с целью «освежения» памяти, прочитать свои предыдущие показания перед тем, как давать показания в суде. Однако не допускаются разговоры между прокурором и свидетелем по существу дела, в т.ч. в форме вопросов-ответов, до того как свидетель дал показания в суде.
В Австралии, Канаде, США допускается задавать свидетелю вопросы по делу непосредственно перед дачей им показаний в суде. При этом, разумеется, не допускается «натаскивание» (coaching) свидетеля или наведение его на мысль.

Анализ соответствующей национальной практики можно найти, в частности, в некоторых решениях МУС по делу Lubanga.
Нужно отметить, что эти правила в равной степени относятся и к контактам защиты со своими свидетелями.

Что касается дополнительного допроса свидетеля непосредственно перед дачей им показаний в суде, то, например, согласно практике МУС, такой допрос должен фиксироваться аудио- или видеоаппаратурой и информация, полученная в результате допроса, должна быть предоставлена защите в соответствии с правилами "раскрытия" материалов следствия (disclosure).

Разумеется, при перекрестном допросе в суде защита вправе допрашивать свидетеля по существу вопросов, обсуждавшихся между ним и обвинением непосредственно перед дачей свидетелем показаний в суде.

Согласно ст. 290 нового УПК Украины, по завершении досудебного расследования прокурор обязан предоставить доступ к материалам «которые ... могут быть использованы для доказательства невиновности или меньшей степени виновности обвиняемого или способствовать смягчению наказания».

В состязательных системах, откуда заимствована модель уголовного процесса Украины, эта категория материалов известна как exculpatory и включает в себя не только "оправдывающие" и смягчающие вину материалы, но также и  материалы, которые могут поставить под сомнение достоверность доказательств обвинения.

В этой связи можно заметить, что буквальный перевод термина «exculpatory» как «оправдывающие» не полностью отражает характер таких материалов.

Материалы, ставящие под сомнение достоверность доказательств, включают и те, которые касаются «credibility» свидетеля.

К этим материалам могут, например, относиться такие как информация о соглашении об отказе в уголовном преследовании лица в обмен на свидетельские показания, обещание способствовать решению личных вопросов лица в обмен на показания, получение свидетелем оплаты в качестве информатора, и т.д.
Они могут также включать информацию о неправдивых показаниях свидетеля данных им в другом деле или предоставлении неправдивой информации какой-либо организации, об оказании свидетелю в прошлом медицинской или психологической помощи (лечения), если защита основана на проблемах с памятью у свидетеля, и т.д.

В США эти материалы подлежат предоставлению защите на основании прецедента, установленного Верховным Судом в деле Brady v. Maryland («Brady material»).
В Международных Уголовных Трибуналах и Международном Уголовном Суде прокуроры обязаны предоставлять такие материалы защите в соответствии с процессуальные правилами (см. ст. 68 процессуальных правил трибуналов, ст. 67.2 устава МУС).
Трудно найти объяснение отсутствию такого требования в ст. 290 УПК Украины.

Важнейшим механизмом выяснения возможной предвзятости свидетеля в состязательном процессе является также перекрестный допрос.
В модели состязательного процесса, заимствованном Украиной, при перекрестном допросе сторона может задавать вопросы, касающиеся credibility свидетеля.

См., например ст. 611 Federal Rules of Evidence США, ст. 90 процессуальных правил международных уголовных трибуналов ООН.

Новый же УПК Украины вообще не определяет предмет/пределы перекрестного допроса, ограничиваясь констатацией того, что «после прямого допроса противоположной стороне уголовного судопроизводства предоставляется возможность перекрестного допроса свидетеля»  (ст. 352).
В то же время, право выяснять такие вопросы вынесено в раздел, содержащий общие положения доказательств и доказывания. В частности, ст. 96 позволяет сторонам задавать свидетелю вопросы "относительно обстоятельств, которые могут иметь значение для оценки достоверности показаний свидетеля." Согласно указанной статье, для доказывания недостоверности показаний, сторона вправе предоставить показания, документы, которые подтверждают его репутацию, в частности, относительно его осуждения за заведомо неправдивые показания, обман, мошенничество или другие деяния, которые подтверждают нечестность свидетеля.
По-видимому, именно положения этой общей статьи будут применяться на практике при перекрестном допросе.

Недавно получил предложение высказать на блоге свое мнение по поводу необходимости/целесообразности закрепления определения понятия «доказательство» в УПК Украины.

Согласно ст. 84 УПК, «доказательствами в уголовном производстве являются фактические данные, полученные в предусмотренном этим Кодексом порядке, на основании которых следователь, прокурор, следственный судья и суд устанавливают наличие или отсутствие фактов и обстоятельств, которые имеют значение для уголовного производства и подлежат доказыванию».

В принципе, в национальных законодательствах можно найти определения, относящиеся к доказательствам.

Так, к примеру ст. 401 Federal Rules of Evidence США, а также Rules of Evidence различных штатов США определяют понятие «Относимые Доказательства» (Relevant Evidence).
Согласно определению, «относимым» является доказательство, способное сделать факт, важный для принятия решения, более правдоподобным или менее правдоподобным, чем при отсутствии этого доказательства.

Что же касается определения самого понятия «доказательство», то можно, в частности, отметить, что ни уставы, ни процедурные правила международных трибуналов и МУС не содержат такого определения.

Более того, можно заметить, что когда речь идет о материалах, собранных в досудебной стадии, то в процессуальных нормах международных трибуналов и судов вообще не придается особого значения применению термина «доказательство».

Так, согласно процессуальным правилам МУТБЮ, прокурор в ходе расследования собирает доказательства (ст.ст. 2, 39) и при наличии достаточных доказательств, представляет суду обвинительный документ для утверждения (ст. 47(B)).
В то же время, согласно ст. 47(E), судья, при решении вопроса об утверждении этого обвинительного документа, изучает материалы, представленные прокурором. Судья также может предложить прокурору представить дополнительные материалы (ст. 47(F)).

В этой связи трудно не согласиться с В. П. Гмырко, по мнению которого, закрепление в законе определения понятия «доказательство» в отношении материалов, собранных в ходе следствия, не имеет практического значения.

Следует отметить, что определение понятия «доказательства» перекочевало (с некоторыми изменениями) в новый УПК Украины из предыдущего УПК (ст. 65 УПК 1960 г.).
Действительно, в советской модели процесса прокуроры и следователи были наделены полномочиями в досудебной стадии принимать процессуальные решения, существенно затрагивавшие права человека.
Они принимали решения об избрании и изменении мер пресечения, включая арест, о продлении сроков содержания под стражей, об отстранении от должности, об аресте имущества; они утверждали обвинительные документы (постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение), санкционировали обыски и выемку документов, и т.д. Наличие таких полномочий возможно оправдывало целесообразность определения в УПК понятия доказательств, на основании которых следователь и прокурор принимали такие решения.
В состязательном же процессе, модель которого заимствовала Украина, все перечисленные решения принимаются судьями.
Новый УПК Украины также передал эти полномочия судьям с одним заметным исключением: законодатель оставил прокурору право утверждения обвинительного акта, который фактически переводит лицо в статус обвиняемого.

Применение термина "доказательство" может, однако, иметь практическое значение в досудебной стадии при применении положений о «раскрытии» (disclosure) материалов другой стороне.

К примеру, согласно первоначальной версии ст. 68 процедурных правил МУТБЮ, прокурор был обязан «открыть» защите exculpatory доказательства.

Таковыми, согласно правилам, являются материалы, которые дают основание предположить невиновность обвиняемого или смягчить его вину, либо повлиять на достоверность доказательств прокурора.

Соответственно, на практике, прокуроры МУТБЮ иногда трактовали это положение таким образом, что они обязаны предоставлять защите только материалы, которые по своей форме допустимы в качестве доказательств.

Однако в мае 2001 г. Судебная Палата в деле Kordić and Čerkez указала, что ссылка на «доказательства» в ст. 68 включает не только материалы которые были бы допустимы в качестве доказательств, но и любую информацию в любой форме, которая подпадает под описание ст. 68.
Через несколько месяцев после этого решения, ст. 68 была изменена: термин «доказательства» был заменен термином «материалы».

Устав МУС, как и первоначальная версия ст. 68 правил МУТБЮ, предусматривает раскрытие прокурором защите exculpatory доказательств. Однако на практике суд требует от прокуратуры раскрывать exculpatory материалы в любой форме.

Кстати, ст. 290.2 УПК Украины также предусматривает раскрытие обвинением защите exculpatory доказательств. Практика применения этой статьи покажет как понятие «доказательство» в контексте ст. 290.2 будет толковаться судами.

См. также "Проект УПК Украины 2011: предоставление материалов дела защите".

Несколько дней назад завершился визит Рабочей Группы ООН по произвольным задержаниям в Грецию.

См. сообщение о визите на сайте ООН.

Визит показал, что формальное приведение национального законодательства в соответствие с международными нормами в области прав человека само по себе недостаточно.
Прогрессивные изменения в законе должны сопровождаться их соблюдением и исполнением соответствующими государственными и судебными органами на практике.
В противном случае законодательство становится попросту красивой «виртуальной реальностью», отличной от реальной жизни, в которой провозглашенные гарантии и права зачастую игнорируются.