Согласно новому УПК, протоколы следственных допросов, за исключение некоторых случаев, не являются доказательствами в суде, не направляются в суд и не принимаются судом во внимание при вынесении приговора. Иными словами, такие протоколы никакого процессуального/доказательственного значения для суда не имеют.

В то же время, согласно ст. 224 УПК, перед допросом, свидетель предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо неправдивых показаний.
Разумеется, не каждый свидетель может позволить себе участие адвоката при допросах. В отсутствие же адвоката, свидетель может давать неправдивые, но «правильные» с точки зрения следователя, показания, в частности, в результате применения следователем различных тактических приемов, обмана, и т.д.
Таким образом, хотя суд принимает во внимание только показания свидетеля в суде, уголовная ответственность за дачу заведомо неправдивых показаний следователю в определенной степени «привязывает» свидетеля к показаниям, данным следователю, даже если эти показания неправдивы.

Нужно отметить, что в англосаксонской состязательной системе, модель которой заимствовали авторы УПК, следователи вообще не составляют письменных протоколов допросов, подписываемых свидетелем. Свидетели в этой системе несут ответственность за дачу неправдивых показаний только суду, но не следователю. При этом существуют некоторые исключения. Например, неправдивые показания следователям ФБР.

Уставы международных уголовных трибуналов ООН и МУС также не предусматривают ответственности за неправдивые показания следователю.
Кстати, в разработке устава МУС принимали делегации стран-членов ООН, в том числе и Украины. Однако никому из участников Подготовительной Комиссии и Подготовительного Комитета по разработке устава не пришло в голову предложить для обсуждения такую норму.

Что касается оформления подписываемых свидетелями письменных протоколов допросов в международных уголовных трибуналах ООН, то их уставы и процессуальные правила не требуют обязательного составления таких документов.
На практике же, в этих международных органах следователи составляют письменные протоколы допросов,  которые подписываются свидетелями. Разумеется, последние не предупреждаются об ответственности за дачу неправдивых показаний следователю. Такой ответственности не существует.

Фактически, оформление письменных протоколов допросов свидетелей началось в первом международном уголовном трибунале ООН в Гааге.
В первые месяцы работы трибунала (1994-95 г.г), юристы и следователи прокуратуры трибунала, обсуждали необходимость/допустимость оформления письменных протоколов допросов подписываемых свидетелями. В результате было решено составлять такие протоколы. Впоследствии эта практика была принята и в других трибуналах.
Кстати, в то время подавляющее большинство в прокуратуре трибунала составляли юристы и следователи из англосаксонской системы, - США, Великобритании, Австралии и Канады, - которые в своей отечественной практике такие письменные протоколы допросов свидетелей никогда не оформляли.
Интересно, что защите оказалось намного легче готовиться к перекрестным допросам, имея подробные письменные протоколы допросов свидетелей обвинения. В редких случаях, когда следователи не составляли таких протоколов, защита заявляла ходатайства об обязании прокуратуры оформить письменные протоколы допросов. Разумеется, такие ходатайства судом отклонялись, поскольку процессуальные нормы не предусматривают такой обязанности прокурора (см., например, решения в делах Stanišić and Simatović от 22 июля 2010, Hartmann от 29 января 2009, Taylor от 4 августа 2010).

После вступления в силу нового УПК Украины, многие вопросы, которые рассматривались как теоретические, теперь приобретают практическое значение.

К примеру, в делах, по которым начато производство, защита уже должна активно проводить свое расследование, собирая доказательства для предстоящего судебного разбирательства. В отличие от предыдущих моделей процесса, новый УПК предусматривает представление доказательств защитой как отдельную стадию судебного разбирательства. В состязательном процессе, где защита активно собирает доказательства как до так и в ходе судебного разбирательства, многие вопросы такого расследования урегулированы судебной практикой.

В частности, в ходе расследования может возникнуть необходимость допроса адвокатом свидетеля, которого прокурор/следователь рассматривает как «своего» (потенциального) свидетеля. Как поступать защите в такой ситуации, особенно если прокурор/следователь препятствует встрече защиты с таким свидетелем; насколько правомерны аргументы о том, что защита таким образом пытается «повлиять» на свидетелей обвинения; если противная сторона получает разрешение допросить свидетеля другой стороны, то вправе ли представитель последней присутствовать при допросе; наконец, вообще с какого момента лицо формально становится свидетелем стороны процесса.

Немало вопросов возникнет и при рассмотрении дел в суде.
К примеру, если свидетель защиты в своих показаниях приводит новые факты - может ли сторона обвинения, которая уже имела возможность представить свои доказательства, представить новые доказательства для опровержения вновь представленных доказательств защиты; если это допустимо, то при каких условиях.
В классических состязательных системах такие доказательства при определенных условиях могут быть допущены in rebuttal. После этого, защите, также при определенных условиях, может быть позволено представить rejoinder доказательства,

Могут возникнуть ситуации, когда, после представления доказательств защиты, прокурор обнаруживает новое доказательство вины подсудимого, о котором ему не было известно. Возникает вопрос о допустимости таких доказательств. В состязательных системах суд, при определенных условиях, может позволить прокурору re-open дело.

Некоторые из этих вопросов обычно регулируются нормативно. К примеру, rebuttal и rejoinder, закреплены в процедурных правилах международных трибуналов как факультативные стадии представления доказательств,

Разумеется многие вопросы со временем найдут свое разрешение в процессе применения нового УПК, будет наработана соответствующая судебная практика.
Представляется, что одним из источников применения подобных норм может послужить существующая богатая судебная практика международных уголовных трибуналов/судов (см. «Малоизвестная система уголовного процесса?»)

См. Новый УПК Украины - гибрид процессуальных моделей.

К моему предыдущему сообщению о праве суда по своей инициативе изменять обвинение можно добавить следующее.

Среди различных предложений при подготовке Устава МУС было предложение Франции, которое предусматривало право суда при утверждении обвинительного документа, представленного прокурором, изменять обвинение.
Это предложение не было принято. Согласно утвержденному Уставу, досудебная палата вправе лишь предложить прокурору рассмотреть возможность изменения обвинения.

Однако после утверждения Устава и Процедурных Правил дипломатической конференцией в Риме, судьи, вскоре после их избрания, приняли «Правила Суда» (Regulations of the Court), в которые включили правило 55. Именно этим правилом судьи наделили себя правом переквалифицировать обвинение.

Такая переквалификация допускается только в пределах фактов, изложенных в обвинительном документе. Апелляционная Палата МУС в деле Лубанги подчеркнула, что суд не вправе изменять квалификацию обвинения на основании новых фактов представленных при рассмотрении дела.

Согласно Уставу МУС до начала судебного разбирательства прокурор может, с разрешения досудебной палаты, изменить обвинение.
Устав не предусматривает возможности изменения прокурором обвинения после начала судебного разбирательства. На этой стадии процесса прокурор может только отказаться от обвинения или начать новое дело против обвиняемого по новым обвинениям.

См. также сообщение «МУС: переквалификация обвинения судом после окончания рассмотрения дела».

Согласно Правилу 55 Правил МУС («Правомочие суда изменять правовую квалификацию фактов»), суд может изменить правовую квалификацию фактов, изложенных в обвинительном документе, для приведения квалификации в соответствие с преступлением или формой участия подсудимого.
О возможной переквалификации суд должен известить участников и предоставить им возможность высказать свои доводы.

Кстати, в отличие от МУС, в международных трибуналах ООН широко используется практика утверждения обвинительных документов с альтернативными обвинениями (alternative charging), включая альтернативные формы участия лица в совершении преступления.
В таком случае, суд, по окончании представления доказательств сторонами, может решить какие обвинения могут быть оставлены на основании достаточности доказательств.

Недавно Судебная Палата в деле Катанги (Katanga) решением большинства (2-1) известила стороны о возможной переквалификации судом формы ответственности подсудимого со ст. 25.3(a) на ст. 25.3(d)(ii) Устава Суда.

Ст. 25 Индивидуальная уголовная ответственность
3. ... лицо подлежит уголовной ответственности ... если это лицо:
a) совершает ... преступление индивидуально, совместно с другим лицом или через другое лицо ...;
d) любым другим образом способствует совершению или покушению на совершение такого преступления группой лиц, действующих с общей целью ... ii) с осознанием умысла группы совершить преступление.

Особенность ситуации в данном случае состоит в том, что это решение принято в стадии обсуждения судьями приговора (deliberation) спустя более года после окончания представления доказательств по делу и прений сторон.

По мнению большинства, суд вправе принять решение о переквалификации даже на столь поздней стадии, поскольку одной из целей Правила 55 является недопущение безнаказанности.
Кроме того, по мнению большинства, это Правило отражает обязанность суда устанавливать истину.

В своем особом мнении судья Вингерт (Wyngaert) резко выступила против этого решения.

По ее мнению, применение Правила 55 для изменения формы ответственности на стадии обсуждения судьями приговора, противоречит обязанности суда по обеспечению справедливости и беспристрастности судебного рассмотрения.

Вынесение решения о намерении переквалификации на столь поздней стадии вызывает, по мнению судьи, подозрение, что решение принято для того, чтобы обеспечить осуждение подсудимого.
Создается впечатление, указывает судья, что судьи должны были бы оправдать подсудимого, но решили, что переквалификация формы вины позволит им вынести обвинительный приговор.

По мнению Вингерт, борьба с безнаказанностью не может служить оправданием нарушений прав подсудимого.

Что касается обязанности установления истины, то, по мнению судьи, она не может превосходить основную задачу суда - решение вопроса о доказанности обвинителем вины подсудимого вне разумных сомнений.
Даже если согласиться, полагает судья, что суд обязан устанавливать истину, эта обязанность не может оправдать притязания суда на роль обвинителя.

По мнению большинства, решение о переквалификации возможно также потому, что элементы ст. 25(3)(d), предлагаемой судом, являются также необходимыми элементами и ст. 25(3)(a), по которой обвиняется подсудимый  (т.н. принцип «lesser included offence»).

В некоторых правовых системах существует понятие "lesser included offence" - менее тяжкое преступление в составе более тяжкого. Имеется в виду преступление, состоящее из некоторых элементов более тяжкого преступления, и которое должно быть совершено для совершении более тяжкого преступления.
Таким образом, защищаясь против более тяжкого обвинения, подсудимый защищается и против менее тяжкого.

В своем особом мнении судья Вингерт полагает, что ст. 25(3)(d) не является «lesser included offence» в отношении ст. 25(3)(a).

Вингерт также полагает, что решение большинства нарушает право подсудимого “не быть принуждаемым к даче показаний ... и иметь право хранить молчание” предусмотренное ст. 67.1(g) Устава.
В данном случае, решение суда о переквалификации основывается  на показаниях самого подсудимого. Последний отказался от права не давать показания и дал показания в контексте существующего обвинения.
Вингерт замечает, что если бы подсудимый знал, что он должен также защищаться против ст. 25(3)(d)(ii), он возможно не согласился бы давать показания.
Судья указывает, что суд не предупредил подсудимого о том, что возможным последствием его показаний может быть переквалификация фактов обвинения.
Более того, суд не только не среагировал на желание подсудимого дать показания, которые теперь используются судом против него, но и ставил подсудимому соответствующие вопросы при даче им показаний.

См. также сообщение "Устав МУС о праве суда изменять обвинение".

Согласно ст. 97 нового УПК Украины, «показаниями с чужих слов является высказывание, осуществленное в устной, письменной или другой форме, относительно определенного факта, которое основывается на объяснении другого лица».

Такое определение не отвечает на вопрос о том, подпадают ли под данную категорию такие, например, распространенные виды доказательств:

- Показания в суде свидетеля о содержании документа, который он читал, но автором которого не является. Если такие показания допускаются, то возникнет вопрос принимать в качестве доказательства (по завершении допроса) только показания свидетеля о документе или показания вместе с документом.

- Показания в суде эксперта-криминалиста по поводу содержания документа, который он исследовал (к примеру, на предмет возможной подделки), но автором которого (документа) он не является.

- Представленные через свидетелей в суде «бизнес» документы (платежки, контракты, и т.п.), авторы которых не вызываются для перекрестного допроса.

- Представленные через свидетелей в суде письменные заключения экспертов, которые не вызываются в суд для перекрестного допроса.

- Документы, представляемые непосредственно (без вызова свидетеля) стороной процесса для приобщения их в качестве доказательств (т.н. evidence from the bar table).

Возможно в будущем, при толковании (либо изменении) ст. 97 УПК, можно было бы использовать определения hearsay, применяемые в англоязычных нормативных документах. См. например ст. 801 Federal Rules of Evidence США.

Основные элементы этих определений можно отразить в следующей формулировке понятия hearsay доказательств:

Показания свидетеля в суде об утверждении, сделанном другим лицом в устной или письменной форме, предлагаемое в качестве доказательства правдивости (истинности) содержания этого утверждения.

Такая формулировка включает письменную форму утверждения «источника» информации. Таким образом в понятие hearsay включаются документы, составленные другими лицами.

В статье же 97 УПК указание на формы заявления (письменная или устная) сделано в отношении высказывания свидетеля, дающего показания в суде, но не лица, на чье утверждение ссылается свидетель.
Такая формулировка в УПК также не включает устные утверждения и документы, которые предлагаются (экспертом) в качестве доказательств не для подтверждения их правдивости (например, документы с отпечатками пальцев или следами подделки).

См. также:
«Документы как «показания с чужих слов» (hearsay)»;
«Проект УПК Украины 2009: недопустимость доказательства с чужих слов (hearsay)»;
«Допустимость письменных показаний свидетеля»;
«Допустимость письменных протоколов допросов в международном суде и трибуналах».