Согласно статье 336.1 Проекта уголовно-процессуального кодекса Украины, "доказательства стороны обвинения исследуются в первую очередь, а стороны защиты - во вторую".

Действительно, как правило, в англо-саксонской системе, в отличие он систем континентальной Европы, обвинение должно представить все свои доказательства  во время представления "своего дела", до начала "дела защиты".

Однако даже в англо-саксонской системе не существует абсолютного запрета на  представление доказательств после окончания "своего" дела. В частности, суд имеет право по своему усмотрению разрешить представление новых доказательств, принимая во внимание как их доказательственное значение, так и необходимость обеспечения справедливого судебного разбирательства. К примеру, документ, который не был представлен обвинителем в ходе "своего" дела, может быть допустимым при перекрестном допросе свидетеля защиты.

Кроме того, при определенных условиях, после завершения представления доказательств защиты, прокурор может представить доказательства "в опровержение" (rebuttal). Кроме того, стороны могут возобновить представление доказательств (re-opening).

(Смотри также "Право судей допрашивать свидетелей (решение в деле Лубанги)" в этом блоге).

Проект уголовно-процессуального кодекса Украины не предусматривает право суда истребовать доказательства по собственной инициативе.

Действительно, в англо-саксонской правовой системе, где, в отличие от европейской континентальной системы, закон не обязывает судей устанавливать истину по делу, суд не обладает правом получать доказательства по своей инициативе. Представление доказательств является прерогативой сторон: обвинителя и защиты.

Следует однако отметить, что даже в международных трибуналах, где превалируют нормы англо-саксонской системы, суды наделены правом истребования доказательств, включая право вызова свидетелей по своей инициативе.

Так, в соответствии со статьей 98 Правил Процесса международных уголовных Трибуналов по Руанде и бывшей Югославии, суд может по собственной инициативе вызывать свидетелей.

Отмечалось, например, что если суд усматривает, что стороны не вызывают свидетелей, чьи показания могли бы помочь в поиске истины, то было бы совершенно непростительным для суда не вызвать этих свидетелей по собственной инициативе.

(См. также "Расследование дел прокуратурой 'недемократично'?" и "Отбирать ли следствие у Прокуратуры?")

Проект уголовно-процессуального кодекса Украины не предусматривает проведения следственных действий прокуратурой. Фактически Проект лишает прокуратруру следственных функций. Более того, Веницианская Комиссия Совета Европы, рассматривая проект нового закона о Прокуратуре, с неудовлетворением отметила, что этот проект все еще допускает возможность проведения следствия Прокуратурой.

В действительности же, участие прокуратуры в проведении следствия, проведение предварительного расследования работниками прокуратуры сами по себе не являются нарушением принципов справедливого правосудия. В Германии, например, прокуратура принимает самое активное участие в предварительном следствии и может проводить следственные действия. Министерство Юстиции США включает в себя как следователей ФБР, так и федеральных прокуроров. Последние, при необходимости, участвуют в проведении следственных действий совместно со следователями. Наконец, в Международных Уголовных Трибуналах и Международном Уголовном Суде управления главного обвинителя включают в себя следственные и судебные отделы, т.е., следователей и обвинителей.

Разумеется, можно аргументировать, что, принимая во внимание противоречивую историю советской прокуратуры, было бы целесообразно пересмотреть ее следственную функцию.

Проект уголовно-процессуального кодекса Украины не определяет форм и пределов участия потерпевщих в исследовании доказательств в суде. Обычно, предлагаемая Проектом структрура процесса (дело обвинения и следующее за ним дело защиты) не предусматривает участия потерпевших в исследовании доказательств (см., например, процесс США и Великобритании).

Из Проеката неясно, смогут ли потерпевшие представлять доказательства виновности обвиняемого и оспаривать допустимость доказательств.

В деле Лубанги Апелляционная Палата Международного Уголовного Суда в своём решении от 11 июля 2008г. отметила, что если исключить потерпевших из процесса исследования доказательств касающихся виновности обвиняемого и оспаривания допустимости доказательств, то их право участвовать в судебном процессе лишается смысла.
 Апелляционная Палата также указала, что участие потерпевших в исследовании доказательств не должно нарушать права обвиняемого и принципы справедливого правосудия. В каждом конкретном случае суд должен решать пределы и формы такого участия.

См. также сообщение: "Участие потерпевших в рассмотрении дела: решение Апелляционной Палаты Международного Уголовного Суда".

Недавно встретил утверждение, что "за всіма канонами права, визнання хоча б частини доказів скоєння злочину незаконними руйнує вирок і вимагає розгляду всієї справи наново." Действительно, существует мнение, что в западных юрисдикциях признание судом получения каких либо доказательств незаконным автоматически влечет отмену обвинительного приговора

Повидимому, авторы придерживающиеся такого мнения полагаются на доктрину "плода ядовитого дерева", ("fruit of the poisonous tree"). В соответствии с этой доктриной (иногда используется также фраза: "плод отравленного дерева"), доказательства полученные в результате незаконных следственных действий (обыска, задержания, и т.п.) являются недопустимыми в суде.

Действительно, эта доктрина применяется в США и других странах англо-саксонской системы. Однако в западной континентальной Европе не все страны придерживаются такого категорического подхода. Так, например, отмечалось, что в Германии суды склонны признавать доказательства, полученные в результате незаконного обыска , а также доказательствa, полученные в результате расследования основанного на доказательствах полученных незаконным путем.

Более того, Европейский Суд по правам человека в деле Schenk v. Switzerland, указал, что, в принципе, незаконно полученные доказательства могут быть допустимы в суде. По мнению Суда, важно определить было ли судебное разбирательство в целом справедливым. В указанном деле Европейский Суд по правам человека установил, что использование в ходе судебного разбирательства записей разговоров лица, не противоречит требованиям статьи 6.1 Европейской конвенции о защите прав человека  несмотря на то что они были получены в нарушение статьей 8 Конвенции (право на уважение частной и семейной жизни). В частности, как указал Суд, лицу была предоставлена возможность оспорить подлинность записи и возражать против ее использования, а также возможность вызова и допроса в суде соответствующиx свидетелей. Суд также принял во внимание тот факт, что запись телефонного разговора не была единственным доказательством, на котором был основан обвинительный приговор.
В этой связи, ЕСПЧ в деле Khan v. the United Kingdom подчеркнул, что центральным вопросом в подобных случаях является вопрос было ли разбирательство в целом справедливым.

Пол Махони (Mahoney), бывший руководитель секретариата (Registrar), а затем - судья ЕСПЧ, заметил чтo "статья 6(1) Конвенции не включает доктрину "the fruit of the poisoned tree". Статья лишь требует чтобы при любых обстоятельствах дела, включая обстоятельства при которых были получены доказательств, процесс в целом был справедливым."

 См. также Проект УПК Украины 2011: недопустимость протоколов допросов как панацея от пыток? на этом блоге.

Статья 339.6 проекта уголовно-процессуального кодекса Украины ограничивает перекрестный допрос вопросами которые выяснялись во время прямого допроса и вопросами достоверности показаний свидетеля.

Обычно же в англо-саксонской системе, откуда заимствован институт cross-examination,  при перекрестном допросе также допускаются вопросы касающиеся правдивости (credibility) свидетеля и, если свидетель может дать показания относящиеся к делу стороны проводящей перекрестный допрос, вопросы относящиеся к этому делу (например, для получения показаний, подтверждающих позицию стороны по определенным фактам).
К примеру, вопросы, подвергающие сомнению правдивость свидетеля, могут касаться фактов, уличающих его в предоставлении ранее неправдивых сведений в какие-либо организации (при наличии такой информации), обещания прекратить уголовное преследование или способствовать решению личных вопросов в обмен на свидетельские показания, и т.д.

Проект не допускает наводящие вопросы при прямом допросе. При таком подходе неясно как будет разрешаться ситуация в случаях известных как “hostile witness” или "adverse witness", т.е. когда в ходе допроса свидетель проявляет такую "враждебность" или предвзятость, что суд может позволить стороне вызвавшей свидетеля "cross-examine" последнего.

См. также другие сообщения на этом блоге под рубрикой "перекрестный допрос".

(Смотри также "Допустимость письменных показаний свидетеля" на этом блоге).

Согласно статьи 90 проекта уголовно-процессуального кодекса Украины, доказательства с чужих слов недопустимы. 
Как правило, в англо-саксонской системе hearsay недопустимы в делах рассматриваемых судом присяжных, т.к. непрофессиональные судьи не всегда могут дать надлежащую оценку таким доказательствам. Проект же предусматривает рассмотрение дел как профессиональными судьями так и присяжными. Возникает вопрос, почему такие доказательства недопустимы в делах рассматриваемых профессиональными судьями? К примеру, в Германии и Франции эти доказательства являются допустимыми.

Если поставить допустимость доказательства с чужих слов в зависимость от категории дел (дела рассматриваемые профессиональными судьями или присяжными), то чем должен руководствоваться следователь в ходе расследования, когда квалификация преступления не очевидна? Должен ли он собирать такие доказательства?

См.  Определение «показаний с чужих слов» (hearsay) в новом УПК Украины.

Недавно был обнародован проект нового Уголовно-Процессуального Кодекса Украины. Согласно разработчикам Проекта, «під час розробки проекту використовувався досвід низки європейських країн, перш за все Німеччини».

Фактически Проект выглядит как гибрид двух разных процессуальных систем, немецкой (континентальной Европы) и американской (англо-саксонской). При таком подходе необходима ясная концепция процесса: роль судей, цель уголовного производства, и т.д., поскольку некоторые элементы заимствованные из разных систем могут оказаться несовместимыми.

К примеру, Проект предусматривает американскую структуру процесса которая состоит из двух основных частей: case for the Prosecution и затем case for the Defence. Иными словами, вначале обвинитель представляет свои доказательства, а затем защита представляет свои. В Германии же структура процесса схожа с существующей в Украине.

Предлагаемая структура процесса существенно влияет на допустимость доказательств и роль судей в исследовании доказательств. Именно при такой структуре, где существует четкое разграничение между свидетелями обвинения и защиты, возможен институт перекрестного допроса (cross-examination).

См. также другие сообщения из рубрики «Проект УПК Украины 2009»